Audit
Un prêt au dirigeant, un loyer versé à sa société, une caution donnée pour un tiers : ce que le code des sociétés commerciales soumet à autorisation, et ce qu'il interdit purement.
L'article 200 vise le président du conseil, l'administrateur délégué, le directeur général, les directeurs généraux adjoints, les administrateurs, tout actionnaire personne physique détenant directement ou indirectement plus de 10 % des droits de vote, et la société contrôlante au sens de l'article 461. Il s'étend aux conventions où ces personnes sont indirectement intéressées et à celles conclues avec une société qu'elles dirigent.
La convention est soumise à l'autorisation préalable du conseil d'administration, prise au vu d'un rapport spécial du commissaire aux comptes indiquant les impacts financiers et économiques de l'opération. Elle est ensuite soumise à l'approbation de l'assemblée, au vu d'un rapport spécial. L'intéressé ne vote pas, et ses actions ne comptent ni dans le quorum ni dans la majorité.
Depuis la loi n° 2019-47 du 29 mai 2019 : cession ou location du fonds de commerce sauf activité principale, emprunt important dont les statuts fixent le minimum, vente d'immeubles lorsque les statuts le prévoient, garantie des dettes d'autrui sauf dispense statutaire sous un seuil, et cession de 50 % ou plus de la valeur comptable brute des actifs immobilisés.
À peine de nullité du contrat, les dirigeants de société anonyme, leurs conjoints, ascendants, descendants et toute personne interposée ne peuvent contracter d'emprunt avec la société, se faire consentir une avance ou un découvert en compte courant, en recevoir des subventions, ni faire cautionner ou avaliser leurs engagements. Un compte courant de dirigeant débiteur n'est donc pas une irrégularité à régulariser : c'est une opération frappée de nullité.
L'article 115 soumet au rapport présenté à l'assemblée toute convention entre la société et son gérant ou l'un de ses associés, le rapport étant établi par le commissaire aux comptes s'il en existe un. Dans la société unipersonnelle, la convention fait l'objet d'un document joint aux comptes annuels. Voir aussi notre audit et commissariat aux comptes et les seuils de désignation.
Un gérant qui loue à sa société un local détenu par une autre de ses sociétés. Un actionnaire qui laisse un compte courant débiteur. Une société qui cautionne l'emprunt personnel de son dirigeant. Ces situations sont fréquentes, et le code des sociétés commerciales les encadre, quand il ne les interdit pas purement.
Le régime diffère selon la forme sociale. Voici ce que dit le texte.
L'article 200, dans sa rédaction issue de la loi n° 2009-16 du 16 mars 2009 et complétée par la loi n° 2019-47 du 29 mai 2019, pose d'abord un devoir général : les dirigeants doivent veiller à éviter tout conflit entre leurs intérêts personnels et ceux de la société, et à ce que les termes des opérations conclues avec elle soient équitables. Ils doivent en outre déclarer par écrit tout intérêt direct ou indirect dans un contrat conclu avec la société, ou en demander la mention au procès-verbal du conseil.
Le président du conseil d'administration, l'administrateur délégué, le directeur général, les directeurs généraux adjoints, les administrateurs, ainsi que tout actionnaire personne physique détenant, directement ou indirectement, plus de 10 % des droits de vote, et la société contrôlant la société au sens de l'article 461.
Le dispositif s'étend aux conventions dans lesquelles ces personnes sont indirectement intéressées, et à celles conclues avec une autre société dont l'une d'elles est gérant, directeur général, administrateur, dirigeant, ou associé tenu solidairement des dettes.
Toute convention entrant dans ce champ est soumise à l'autorisation préalable du conseil d'administration, prise au vu d'un rapport spécial du commissaire aux comptes indiquant les impacts financiers et économiques de l'opération sur la société. L'intéressé ne prend pas part au vote.
Le dirigeant doit ensuite informer le commissaire aux comptes de toute convention autorisée et la soumettre à l'approbation de l'assemblée générale. Le commissaire aux comptes établit un rapport spécial au vu duquel l'assemblée délibère. L'intéressé ne vote pas, et ses actions ne comptent ni dans le quorum ni dans la majorité.
Cinq opérations exigent à la fois l'autorisation du conseil, l'approbation de l'assemblée et l'audit du commissaire aux comptes :
Les conventions approuvées comme celles désapprouvées produisent leurs effets à l'égard des tiers, sauf annulation pour dol. La sanction est ailleurs, et elle est personnelle :
Les engagements pris au profit d'un dirigeant au titre de sa rémunération, de ses indemnités ou des avantages liés à la cessation ou à la modification de ses fonctions relèvent du même régime, et peuvent être annulés lorsqu'ils causent un préjudice à la société.
C'est le paragraphe que l'on découvre le plus souvent trop tard. À peine de nullité du contrat, il est interdit au président-directeur général, au directeur général, à l'administrateur délégué, aux directeurs généraux adjoints et aux membres du conseil d'administration, ainsi qu'à leurs conjoints, ascendants, descendants et à toute personne interposée :
Seules les personnes morales membres du conseil échappent à cette interdiction, qui s'applique en revanche à leurs représentants permanents.
Un compte courant d'associé débiteur au nom d'un dirigeant de société anonyme n'est pas une irrégularité comptable à régulariser en fin d'exercice : c'est une opération frappée de nullité. Et c'est l'un des premiers points que regarde un commissaire aux comptes, comme un acquéreur en due diligence.
Une seconde interdiction, également à peine de nullité, vise tout actionnaire, son conjoint, ses ascendants ou descendants : contracter un emprunt, une avance, un découvert ou une subvention auprès de la société pour souscrire aux actions de cette même société.
Le régime est plus souple dans sa forme, mais il existe. Toute convention conclue, directement ou par personne interposée, entre la société et son gérant, associé ou non, ou entre la société et l'un de ses associés, doit faire l'objet d'un rapport présenté à l'assemblée générale, soit par le gérant, soit par le commissaire aux comptes s'il en existe un.
L'assemblée statue sur ce rapport. Le gérant ou l'associé intéressé ne prend pas part au vote, et ses parts ne comptent ni dans le quorum ni dans la majorité.
Trois précisions utiles :
La loi de 2019 a étendu la procédure, dans la SARL également, à la cession ou la location du fonds de commerce, à la cession de plus de 50 % de la valeur comptable brute des actifs immobilisés, à l'emprunt important lorsque les statuts en fixent le minimum, et à la vente d'immeubles.
Aucune de ces situations n'est en soi répréhensible. Ce qui l'est, c'est de les conclure sans les faire autoriser, et de les découvrir au moment où un tiers regarde les comptes.
Nous recensons les conventions entrant dans le champ, nous préparons le rapport spécial lorsque nous exerçons le commissariat aux comptes, et nous aidons les dirigeants à régulariser en amont plutôt qu'en séance d'assemblée. Sur une opération de cession, cet inventaire est l'un des premiers documents que demande un acquéreur.
Voir aussi notre audit et commissariat aux comptes, les seuils de désignation d'un commissaire aux comptes et l'article sur l'EBITDA ajusté, où ces conventions se retrouvent en retraitement.
Article d'information générale rédigé par MGI BFC à partir du texte du code des sociétés commerciales, articles 115 et 200, dans leur rédaction en vigueur. Il ne constitue pas un conseil : l'application de ces règles dépend de la forme sociale, des statuts et des circonstances de chaque opération.